【文/吕德文】

在行政执法关系中，城管与小贩分别被界定为行政主体和行政相对人，双方行为均受相关法律规范约束。执法规则的稳定性意味着行政主体与行政相对人行为的可预期性，即便遭遇剩余立法权问题，也可以控制在比例原则等限定下的自由裁量范围内。然而，街头执法者，尤其是城管处于行政体系的末端，执法场景的特殊性和执法资源的有限性决定着其与相对人之间权力和权利势能对比的流变性。在此情境下，行政法律关系主体之行为很难在“合法”“违法”间作出非此即彼的简单划分；对双方行为策略的解读也很难直接用常规法律关系术语去实现。不过，法律隐喻“以某种特定的价值取向为前提，通过两个事物的并置，可以发现两种事物之间存在着事先未被注意到或未被发现的相似性”,[1]这为解释工作的推进提供了可能性。

“猫鼠游戏”是城管执法中最广为人知的隐喻，不仅见诸媒体、学术作品，在城管和小贩的日常话语中也广为流传。隐喻言说了现实，是对现实的重新描述。[2]从字面意思看，“日常”恰恰涵盖了例行化特征，各种活动日复一日地以相似方式进行，它所体现出的单调重复的特点，正是社会生活循环往复特征的实质根基。[3]“猫鼠游戏”是城管执法的“日常”，对其展开隐喻分析，很可能是理解城管执法实践形态的有效路径。

2015年7-8月，笔者以E市L路城管中队副队长协管员的身份，对城管执法的日常工作进行了参与式观察，并深度访谈了包括中队长、副中队长在内的19名城管员和协管员，以及11名小贩。期间，笔者听到最多、体会最为真切的是城管和小贩间的“猫鼠游戏”这一日常实践。它是城管和小贩间对抗性关系和默契互动的合体：城管见着小贩，本能地会作出“驱赶”的身体姿态；相应的，小贩见着城管，也会摆出“退缩”的模样。然而，他们虽相互干扰、周旋，却总是默契有加、斗而不破。哪怕是一不小心擦枪走火、爆发冲突，也仅仅是游戏的高潮而已，过后又反复如初。

一、城管执法困境及法律解释

依据1996年实施的《中华人民共和国行政处罚法》第16条关于相对集中行政处罚权的规定，全国绝大多数城市在2000年以后建立了城管执法体制。自此以后，城管和小贩间的执法冲突就成为引人注目的事件。对此，学术界形成了对抗性和默契互动两个解释视角。一方面，受城管执法冲突事件的刺激，人们习惯于将城管与小贩之间的关系被简化为“追逐”和“反抗”的对抗性关系，并据此建立了支配/反抗等系列街头政治议题。[4]这一解释甚至溢出理论界，塑造了日常话语实践中“城管打人”镜像。[5]另一方面，随着经验研究的开展，城管与小贩之间的默契互动关系受到了越来越多的重视。[6]具体说来，城管具有的自由裁量权使之与小贩之间可以找到合适的相处方式，回避了简单的对抗性关系；[7]在空间实践意义上，“违规空间”“灰色空间”“试错空间”等是城管和小贩的共享空间，城管无法完全宰制小贩，他们事实上是和平共处的。[8]

按照形式法治的理论假设，无论是执法冲突，还是默契互动，都表明当前的城管执法严重偏离法治轨道，亟需通过立法调整以实现依法行政。[9]因此，“治理小摊贩并不难，各国有着近乎共同的答案”。[10]可在实践中，小贩治理是名符其实的世界性难题，无论是欧美发达国家城市，还是第三世界城市，都不同程度地受困于此。[11]

值得注意的是，一些基层执法研究对城管执法困境作出了不同于形式法治的解释。其认为，执法冲突的发生有其结构性原因：执法矛盾向城管集中、政府行政决策风险向城管转移、执法受益者是“沉默的大多数”。[12]在这个意义上，城管执法吸纳了社会矛盾以及多元利益需要所产生的紧张关系，需在法治的动态运行中实现城管执法的法治化，解决城管执法困境。[13]这些解释区分了作为价值理念的法治与作为制度实践的法治，强调城管执法困境是由超出于形式法条的更为宏大的制度约束形成的。不过，这些研究未能注意到的是，城管执法虽受结构性约束，但其法治实践过程却有极强的主观能动性。说到底，自由裁量权的运用不仅受相关法条及比例原则的约束，同时也受一线执法者经验、知识乃至于意识形态的影响；反过来，行政相对人的复杂行动，也是基于对相关法律的理解。

关于城管执法的认知，是建立在相关隐喻的基础之上的(见图1)。传统上，公共行政或执法过程要么被认为是一门科学，要么被看做是一种艺术。社会设计隐喻则将行政或执法活动视作一个自由开放的背景，行政或执法过程是辩证的、创造性的。[14]官僚制行政将执法视作一门科学，执法过程被认为是理性、机械的，具有确定性；而街头官僚理论强调一线人员的自由裁量权和实际政策制定能力，事实上将街头执法活动视作一种艺术，执法过程被认为是杂乱的、适应性的过程。“猫鼠游戏”隐喻的法律现实则是，城管执法是城管和小贩在特定的时空约束下即兴创作的过程，执法过程既非机械而具有确定性的，亦非杂乱无章、被动适应的，而是经由沟通行动而达成的临时妥协。据此，“猫鼠游戏”更接近于社会设计隐喻。

既有理论很难对城管执法的相关法律事实做圆满解释，这很可能是因为这些看似矛盾的解释源自于相同的法律认知，即它们基本上都参照了以国家机器隐喻为基础的现代法治观。具体说来，城管和小贩间的对抗性关系及默契互动关系的两种解释，就其理论谱系而言，都源自于科层法治假设。而科层制作为现代组织理论的滥觞，是典型的有关机器的组织隐喻。[15]自从韦伯官僚制概念提出以来，具有精确化、非人格化、清晰性、一致性、严格服从等特点的科层组织就被认为是现代社会组织的理想类型。[16]在科层法治视野下，城管执法活动也应严格遵循行政理性化原则，[17]城管与小贩间的对抗性关系是由行政执法部门滥权造成的。而对城管和小贩间的默契关系的解释，其主要理论依据是街头官僚理论。这一理论虽然合理地解释了一线行政反科层制现象，但并未否定科层制的基本原则，本质上仍属于如何更好地“在机构中控制官僚”这一经典议题。[18]如果既有理论无法提供圆满解释，那么，到底是什么样的法律认知在支配着城管执法过程？为回应这一问题，本文将采用法律隐喻视角，回归到“猫鼠游戏”这个“日常”中去理解城管执法机制的实践逻辑，以期对城管执法困境做另一种可能解释。