六、“猫鼠游戏”与城管执法的法治化

不同的法律隐喻，很可能源自于空间隐喻原型的本质区别。在具有代表性的国家治理分析性概念中，除了剧场国家隐喻主要指向传统国家形态外，办公室、圆形监狱、集装器等具有封闭性容器特征的隐喻都从不同侧面反映了现代国家“机器”的专断性、理性化等特征。

在西方法律思想史中，国家机器是利维坦和牧羊人隐喻嬗变的结果。在霍布斯的描述中，利维坦代表着自然的政治统一体，是人类社会避免丛林法则的产物。[62]牧羊人隐喻则将执政者视作牧羊人，羊群则是被治理者，牧羊人分配食物，引导羊群，指出正确的方向。只不过，在柏拉图那里，牧羊人并非城邦权力主体，而只具有辅助行政功能。[63]

利维坦隐喻和牧羊人隐喻在揭示现代国家本质特征上都发挥了重要作用。18世纪以后，作为一个政治符号，利维坦这个巨人形象的主权代表人已经从内部死亡，但作为机械装置和机器的国家仍然运作良好，绝对王权国家变成了一个技术工具。[64]而在福柯看来，到18世纪，源自基督教牧领制度的治理术进入政治领域，使得国家对社会的控制已不如国家的“治理化”那么重要，现代国家就此形成。[65]由此，利维坦隐喻和牧羊人隐喻最终指向了现代国家机关的理性化逻辑。

“猫鼠游戏”并不是一个附属于国家机器隐喻下的执法策略，更不是一个“非法”的滥用执法权现象，而是一个独特的城管执法机制。在米格代尔看来，韦伯所描绘的理想型国家——垄断合法暴力并通过理性治国，并不符合现实。[66]从隐喻原型看，竞技场具有开放性容器特征。这就决定了，国家仅仅是社会力量之一种，它只有在支配与反支配的竞技场中通过斗争和妥协、冲突和联合才能争夺主导权。

不难发现，在“猫鼠游戏”实践中，街头是一个支配和反支配的竞技场，城管和小贩既有斗争、冲突，也有妥协、联合。简言之，“猫鼠游戏”本身就是自成一体的城管执法机制。“猫鼠游戏”隐喻框定了城管执法的话语、思维和行动；它不仅定义了城管和小贩关系的游戏规则，也建构了他们的具体行动。

主流解释往往将城管执法过程中的“猫鼠游戏”视作一种非正常的法律现实，认为其既不符合形式法治的要求，执法过程极不严肃，甚至出现执法犯法、粗暴执法等问题；也不符合实质法治理念，认为其侵害了弱势群体的人权。然而，本文的分析显示，城管和小贩事实上共享一套与“猫鼠游戏”相关的法律认知，他们甚至将那些争锋相对的话语援引为游戏规则的一部分。

在“街头”这个具象化了的场域中，城管执法融合了支配与抵抗、冲突与妥协、策略与战术等诸多对立统一的政治行动，“相互干扰、相安无事”是完全可以被预见的。恰恰是“猫鼠游戏”这一法律隐喻建构了稳定的兼顾不同法律主体及目标的执法秩序。现如今，极少有城市的执法者否认小贩存在的合法性，哪怕是在法律上明确指向“禁摊”，在实际街头执法过程中也普遍运用疏堵结合、柔性执法等措施，为小贩留下生存空间。反过来说，也极少有小贩认为其对公共空间的占有理所当然，哪怕他认为这是其应有的权利，但也仅仅将之理解为政府有照顾穷人和弱势者的责任，是为生计提出的特殊要求。

在这个意义上，“猫鼠游戏”并非一个杂乱无章、被动适应的执法过程。恰恰相反，“猫鼠游戏”包含了极强的法律建构过程。比如，“猫鼠游戏”的前提是街头空间的区域化，而区域化是现代国家建立法律秩序的典型表现。并且，“猫鼠游戏”严格遵循一些不言自明的游戏规则，而这些游戏规则也是由国家法律法规“明文规定”延伸而来的，如城管带班制、三步式执法、疏堵结合，恰恰是依法行政原则的具体化。很大程度上，“严格执法”也是“猫鼠游戏”的内在逻辑之一。

在“猫鼠游戏”的实践过程中，小贩间公开联合、长期占领某一个空间位置，是不被允许的，小贩与城管之间并无集团性的谈判空间。[67]这恰恰说明，行政执法过程看似充满讨价还价策略，却遵循着基本的法治精神。这是因为，“猫鼠游戏”的生成亦与城市管理的法治化进程密切相关。

首先，执法者采取一系列的微小技术，运用空间分配、活动编码、时间积累和力量组合，使得行政执法权在街头空间中得以确立，这是多年来国家加强相对集中行政处罚权建设的结果。其次，城管部门普遍采用疏堵结合、柔性执法等微观权力技术，有效制约了权力滥用，并客观上为执法对象留下了机会空间，这显然也是过去多年文明执法建设的成果。

可以预见的是，“猫鼠游戏”仍将长期存在，但游戏规则的法治精神会越来越强，如执法冲突这样的情境崩溃亦会越来越少。

（本文原载《中外法学》，作者授权观察者网转载，注释略。）