观察者网：能不能展开谈一下欧美最近对于反垄断的尝试，对我们可借鉴的地方？

于馨淼：从欧美最近的动作来看，他们并没有像我们这样的《平台经济反垄断指南》，他们只是按照原有的反垄断框架去调查和处罚。甚至有的欧美学者提出，应该首先梳理和明确涉及平台经济的限制竞争行为有效规制哪些问题是可以在现有框架下解决的，哪些问题是需要新的立法或制定相应指南来解决的。

当然，这些理论上的争议并没有妨碍欧美国家在平台经济领域反垄断问题上动作不断。比如在欧盟，欧洲委员会连续对谷歌做出反垄断处罚，涉及谷歌购物、谷歌安卓系统和谷歌广告联盟，累计罚款8.25亿欧元。再如德国《反限制竞争法》第10修正案，即所谓的数字化法于2021年1月份获得通过等。如果说值得借鉴的地方，个人认为或许在我国《反垄断法》修订过程中更加注重对数据驱动型限制竞争行为的有效规制问题。

观察者网：这次美国对脸书、欧盟对谷歌的处理过程中，还体现出一点，就是数字和全球化时代，行政或司法力量是否有针对技术巨头的监管能力。

于馨淼：关于数据收集的问题，是非常非常复杂的反垄断前沿问题。科技巨头在数据的相关市场上是否占有市场支配地位？或者脸书涉及用户数据收集，它和用户签订的协议或者是用户告知书，是否合法？在什么样的情况下是非法的，这是非常有争议的问题。甚至我们可以讨论数据保护是不是应该成为反垄断执法的一种理念或者目的。

再比如算法和垄断行为的关系问题。涉及在线搜索引擎，存在极大争议的是类似谷歌这样的企业是否能够人为干预搜索结果。

谷歌一般主张是搜索结果是基于算法产生自然结果，不存在歧视的问题；某个网站在搜索结果中排序降低基本原因是该网站相关服务质量或关注度下降。但实践中，谷歌自己的相关服务的确经常出现在搜索结果排序的前列，从而使其竞争者处于不利地位。

就这个问题，欧委会2010年已经对谷歌展开了调查，即谷歌是否在免费和收费的搜索结果中歧视其他搜索服务提供商以及人为优待谷歌自己的服务等，继而在2017年涉及谷歌购物的处罚决定中详细分析了谷歌是否人为干预了相应的搜索结果。

资料图来源：《金融时报》

再扩展一点，事实上我们和同济相关人工智能研究团队也探讨过算法黑箱的问题。从专业角度讲，算法确实存在黑箱，但也不排除人为可以干预的可能性，至少在数据输出末端，是有可能人为干预的，但这也只是一种可能性。因此涉嫌限制竞争但基于算法的行为的有效规制，可能将成为新科技革命背景下反垄断法执法的重大挑战之一。

观察者网：这可能涉及到执法能力的问题，因为生产力发展到今天，所谓司法执法必然涉及到大量交叉学科。这些技术巨头本身就处于非常强大的地位，不管是从资本上、技术上，还是规模上，它们的力量都是超过很多国家的，那么对它们的监管是以政府的力量去监管，这就有一个力量对比的问题，如果在技术上没有达到它的水平，是不可能去监管它的。

于馨淼：绝对是这样的，包括欧委会和美国司法部去调查谷歌和Facebook，过程也非常艰难，需要很长的时间和很大的执法成本。所以我们现在对阿里的处罚决定书，这种规制行为我们应该鼓励，至少我们现在已经有了这个现实的成功案例。

从反垄断法有效执行的另一个角度，即私人执行的角度讲，到目前为止，通过直接针对涉嫌限制竞争行为的平台企业提起反垄断诉讼，要求损害赔偿的胜诉率几乎为零。这里的原因是多方面的：

比如我们没有举证责任倒置的制度，所以不管是自然人还是企业，要对抗一个垄断巨头的话，或许没有足够的资源去担负证明责任；

其次，我们也没有三倍赔偿制度，经济上来说无法激励自然人或企业投入足够的资源去完成极为复杂和旷日持久的诉讼程序；

第三，我们也没有跟随诉讼制度，比如阿里这个案子国家市场监管总局作出了处罚，那么所有“二选一”的受害者也无法依据这样一个处罚决定到法院去主张赔偿。

我们采用的是更类似欧盟或德国的执行体系，即以行政执法为主，以私人诉讼为辅的模式，换句话说，基本只能依靠行政执法力量，那么对我们的行政执法团队的要求就比较高。

现在欧盟也在讨论如何强化私人诉讼的问题，可能会采用团体诉讼、附随诉讼等等，在这方面，中欧之间有更多可以共同探讨的话题。