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郑戈:从2017年香港特首选举开谈香港局势
关键字: 港独议员立法会香港警察被判刑2017香港特首选举香港法律法官香港司法界更是欧洲人的天下。香港最高法院(现称高等法院)直到1971年才出现第一位华人法官,就是李福善先生。华人担任最高法院首席大法官则要等到1988年杨铁梁先生出任此职。在殖民时代初期,即便是最基层的裁判司署(相当于英国的治安法院,处理轻微刑事案件)里,华人裁判官也是凤毛麟角。要知道,在香港历史上的任何时期,华人都占人口的绝大多数(95%以上)。这些“外来的和尚”高高在上地俯视香港的芸芸众生,一个不期而至的结果是:在大多数案件中,他们都能做到一视同仁,不偏不倚。因为反正被告和原告,法官都看不起。
即便是今天,香港法律界明显的现实是,一个人如果在内地接受过法律教育,即便后续在英美进修,仍然难以进入香港法律界从业。梁振英一度想招募一名“行政助理”,结果媒体扒出他有“共青团员”的身份,因而遭到大量反对,梁振英只能作罢。大家想想,在内地,几乎所有学生都是团员。你都工作了还是个团员而不是党员,说明你不够先进啊(听众笑声),可是在香港这也变成被封杀的理由,由此可见香港对内地有多么敏感。
对比之下,隔岸相望的澳门,首席法官、首席检察官都曾在内地接受法律教育。
这样的结果,有部分历史原因,《中英联合声明》和香港《基本法》都强调了司法制度和法律传统的连续性,对法官国籍和居民身份的限制很少。只有终审法院和高等法院的首席法官必须是中国公民。所有“旧法人员”几乎全部留任。
于是香港成为了中国境内唯一的普通法地区,以及普通法世界唯一以中文为官方语言之一的地区。 不过,“中文”目前只有安慰意义。虽然《基本法》规定中文和英文都是法定官方语言,但有经验研究表明,中文在香港上诉法院(高等法院上诉庭和终审法院)中的地位仍然是很边缘的,“中文普通法”远远没有发展起来。
因为一系列的原因,香港的法官和大律师并不仅仅把自己视为香港法律职业共同体的成员,而是将自己定位于整个普通法世界。大家知道,相比较于重视法典的大陆法系,普通法系重视以往判决案例的指导作用。香港法院不仅在判决中大量援引英、加、澳等其他普通法地区的判例,而且也重视自己的判例是否被其他国家的上诉法院引用。
大陆的法官,还有一个传统的名字,叫做政法干警。我也曾做过两年干警,法官与警察都属于一个系列。但是香港不同,法官平等观念是普通法系统下的一个特点,香港法官彼此之间没有级别关系。他们的有些判例可能与内地的观念相左,但不一定代表香港法官就有什么政治阴谋。
普通法心智
“普通法”治理下的思维模式我称之为“普通法心智”。国家认同淡漠,以及“普通法心智”,共同解释了香港社会对政改在内的法治事件的态度。
普通法判断所体现的就事论事的分析与推理方法,令法律专业人士在通常状态下会采取审慎的行动策略。这种决疑论式的思维方式在个案中将规范与事实结合在一起,不认为抽象的一般性规则可以解决纷繁复杂的具体案件。同案同判在普通法世界是通过遵循先例和辨析事实情境与判决理由来实现的。
因此,普通法法治容易使公民养成在具体问题上就事论事较真讲道理的习惯。当涉及到政改这种不仅涉及到整个香港社会的政治未来、还涉及到国家主权和中央与特别行政区关系等重大跨界问题的时候,这种在处理具体而微的日常事件中很见效的思维方式显得捉襟见肘、难以应对。
亨利·泰勒爵士(Sir Henry Taylor)曾经说过:受普通法沁润的心智习惯于前思后想、左顾右盼,这种心智更适合于稳健型的商业活动,而不适合于进行政治决策,因为政治判断更接近于普通人的直觉与常识。“有一个粗看之下或许有些悖谬的真理,即:在与生活相关的事务中,理性会扭曲判断”。
此外,普通法推理以给定的法律渊源为出发点,搁置政治问题和政治决断。在对法律渊源的确定上,普通法的理由区分技术,要求明确限定有约束力的规则来源范围。比如,就一系列涉及居留权的案件(从1999年的吴家玲案到后来的庄丰源案和菲佣居港权案)而言,1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四第第二款的意见》都给出了明确的答案。如果香港法院视这份规范性文件为有约束力的法律渊源,这些案件就会变成迎刃而解的简单案件。
但实际发生的情况是,香港法院不仅没有把它视为确定的法律渊源,甚至不认为它有说服力,从而使它们成为法律上的疑难案件和社会上引起广泛争议的案件。这与我们内地以权威等级来认定法律渊源的做法截然不同,我们一般把全国人大及其常委会制定的规则都视为法律,哪怕它叫做“意见”或“决定”。
在政改问题上,人大常委会决定的权威性虽然没有在法律层面上受到挑战,但许多香港法律人认为它不是对基本法的解释,而是新的立法,因为它增添了新的内容,而且没有以充分说理的方式论证新内容为什么可以从基本法文义中推演出来。如果我们把这种说法放到普通法心智的背景,就会知道它不是故意找茬,而是普通法推理的结果。
(大风哥:嗯,北大著名哲学教授李猛大大,也是唯一获得美国芝加哥大学社会思想委员会博士学位的中国学者,曾经撰长文论述普通法与马克斯·韦伯思想的关系。今天郑戈老师倒是言简意赅,听起来,普通法特别适合处理日常的鸡毛蒜皮。)
- 原标题:这次就谈香港局势好不好呢?好啊!于是郑戈教授一直谈到了2047 本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑:李泠
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