大数据对当下法律思维范式的冲击

迄今为止的整个法律概念体系都起源于农业社会，无论是乌尔比安时代的罗马还是亨利二世时代的英国。工业化和城市化虽然带来了一些概念和原则变化，以应对“事故共和国”的新问题，比如严格责任原则补充了侵权法中的过错责任，工伤事故保险制度补充了传统的侵权法救济模式，但这种改变是局部的。因为法律总体上还是假定责任源自于过错，过错损害了法律确定要保护的权利和利益，导致了损害结果，有损害就要有法律救济。这种体现行为主义导向和矫正正义的法律观至少仍是现代私法体系的基础。基于这种原理，法律总是滞后于损害的，只有当主观过错促生了具体行为，行为造成了实际损害之后，法律才能介入，介入的目的也是恢复此前的状态。

互联网的出现和普及改变了人们之间的交流方式和互动方式，而大数据技术的发展则使互联网的潜能发挥到了一个新的量级。大数据科技与认知科学和人工智能的结合使行为主义很可能变为明日黄花。预测性和引导性数据分析可以通过个人化的识别、分析和干预“植入”意向和行为动机，从而改变法律的作用场域。

所谓大数据，指的不是“大”的数据，而是数据的海量存储、分析和处理技术。它包括三个层次的含义。

首先是物理层次，涉及到数据的量（Volume）、产生速度（Velocity）和多样性（Variety）。以量为例，其计量单位从兆字节（MB）、吉字节（GB）、太字节（TB）转变为拍字节（PB）、艾字节（EB）乃至尧字节（YB）。2012年，沃尔玛平均每小时就产生2.5拍字节（每拍字节＝250字节）的数据，涉及到超过100万次交易。而Facebook每天则处理着超过25亿条内容（包括链接、评论等）、27亿次点赞和3亿张照片。

由于每时每刻都在生成大量的数据，大数据变得更大的速度是惊人的。而数据所涉及的类型也十分多样，从文字、图像、音频、视频到感应器读数和手机发送的GPS定位信号。

其次是分析技术层次，大数据分析技术能够很快完成数据融合（Data fusion），在很短时间内赋予非结构化的数据一定的结构，从而能够为决策和行动提供明确的参照系。

再次是社会层次，大数据之大在于它改变现有的生活方式、消费习惯、城市管理、交通管理、医疗卫生、教育科研等社会方方面面的能力和潜力。

从法律的角度看，大数据改变着个人与政府、个人与企业、个人与个人的权力关系格局，挑战着法律回应社会问题的方式。

第一，个人意图的边界以及相应的主观过错概念变得模糊不清。个人披露私人信息显然是为了获得便利、享受服务，在效用的引诱下，个人最终披露的信息将是海量的、全方位的。就事论事，在一次次具体的信息披露中辨别个人是否同意、是否明知个人信息会被用于某一特定用途变得越来越困难。个人数据在大数据分析中的最终使用情况已经远远超出个人的意图范围，甚至超出个人的认知范围。

第二，数据的实际占有者与使用者之间的界限也越来越难以判定。互联网的特性使得分享、复制和转存变得异常便捷。哪怕最初的数据占有者已经删除了相关信息，这些信息仍可能弥散在浩如寰宇的虚拟空间中，无法确定会被何人所利用。

第三，正因为如此，过错的判断越来越困难，当明显的损害结果发生后，要追溯到最初的过错，往往需要经过无数个环节，每一个环节上都可能产生“蝴蝶效应”，几何级数地放大损害结果。因此，最初的过错可能是微不足道的，在法律上属于不应当干预的。

第四，过错与损害结果之间的因果关系越来越难以确定。由于数据传播渠道的多元性和复杂性，判定因果关系越来越不可能。实际上，正如大数据分析中相关性已经取代因果性成为解释和预测法则，人们在损害结果发生后往往也只能找到相关因素而不是决定因素。大数据理论家迈尔－舍恩伯格指出：“知道‘是什么’就够了，没必要知道‘为什么’。在大数据时代，我们不必非得知道现象背后的原因，而是让数据自己‘发声’。”但因果性仍然是确定法律责任的要件之一。这使得法律思维至少与受大数据影响的人类生活领域中的事实情境发生了偏离。

第五，大数据存储和处理使得政府和其他大数据拥有者能够更准确地作出预测，从而防患于未然，采取非惩罚性的干预措施改变事情的发展轨迹。这些干预措施的意图只有干预者自己才知道，因此实际上减损了个人意思自治的范围，其法律意涵尚待澄清。

第六，但最重要的是，大数据技术的发展正在使孔德在一个半世纪前试图建立的“社会物理学”成为可能。按照孔德的设想，随着理性的科学认知的不断推进，社会科学最终将发展到物理学的“成熟状态”。人们将可以通过观察、统计和分析而发现近似于自然规律的社会规律，从而“研究现状以便推断未来”。在孔德的时代，由于技术手段的欠缺，他的野心还无法变为现实。基于有限样本的统计分析，还远远无法使社会预测达到物理预测那样的精准性。但大数据存储和分析已经使样本分析有可能为整全数据分析所取代，并且日益实现动态化和分析者与对象之间的互动化。

正如当代社会物理学的鼓吹者彭特兰所言：“社会物理学是一门定量的社会科学，旨在描述信息和想法的流动与人类行为之间可靠的数学关系。社会物理学有助于我们理解想法是如何通过社会学习机制在人与人之间流动的，以及这种想法的流动最终如何形成公司、城市和社会的规范、生产率和创意产出。”

在社会物理学当道的世界，事后追责型的人类法律将被数理定律所取代，物理性和生物性的安排将取代制度性的安排。脸书创办人马克·扎克伯格敏锐地指出：“基本的数学法则主导着人与人之间的关系，它控制着我们心之所系的盈亏。”大数据正使我们越来越接近于发现这些数学法则，并借此控制人的行为乃至动机。人工智能的进一步发展则可能使人类连编写代码、设计算法的工作都省了，由机器来自我编程，建构“完美可控”的人间秩序。

由此可见，大数据技术的发展正在改变着公共空间与私人空间的社会构型，使原有的公域与私域之分难以为继。保护个人权利免受他人之害的私法和保护个人权利免受公权之害的公法，都需要相应调整自己的应对策略。接下来，本文就以隐私权为例来分析一下公、私界限流变所带来的新的法律问题。这里所谈到的隐私权是广义上的隐私权，包括以人身自由和个人自治为核心的一系列最基础的个人权利。

迄今为止的法律权利都是以每个人的人身为圆心推演开来的。洛克所主张的生命、财产和自由（特指人身自由）三种自然权利是最核心的权利。向外延展至表达自由和参与政治生活的权利，比如言论、出版、集会、结社自由和选举权。20世纪70年代，捷克法学家卡雷尔·瓦萨克提出了“三代人权”的概念。

第一代人权是我们通常所说的公民权利和政治权利，即上述最核心的基本权利，它们基本上成为《公民权利和政治权利国际公约》所覆盖的权利与自由。第二代人权是指经济、社会和文化权利，包括就业权、获得最低生活保障权、获得医疗保障权、受教育权等，这基本上是《经济、社会、文化权利国际公约》所涵盖的权利。第三代人权则是超越个人本位的权利观、旨在促进群体福祉的权利，包括得享宜居环境的权利、分享自然资源的权利、参与文化遗产传承的权利等。在西方社会，这三代权利的出现顺序大体对应于它们的“辈分”。而在我国，改善公民的经济社会境况并保障相关权利是第一步，第一代人权和第三代人权的保障近年来才日益得到重视。