六、中国的现代转型与国际法

韦尔斯的《1688年的全球史》用了一个让笔者感到多少有些奇怪的副标题：“一个非凡年代里的中国与世界。”笔者的国家情怀并不能阻止自己提出一个问题：为什么不是俄国与世界，或印度与世界，或土耳其与世界？

固然，“中国与世界”更能展示全球视野。何况，那个时候的欧洲人刚刚认识中国这个礼仪之邦，难免感到新奇。从门多萨神父在罗马出版《大中华帝国志》（1585年），到1661 – 1672年间法国传教士陆续出版《大学》《中庸》《论语》的拉丁文译本，近一百年间，欧洲人在地理大发现中不仅发现了“未开化”的美洲，也发现了高度文明化的中国。[16]

尽管如此，正在崛起的俄罗斯或对欧洲仍然构成直接威胁的奥斯曼帝国，在当时的欧洲智识人眼里显然更为重要。毕竟，在当时欧洲人的地缘政治感觉中，中国离欧洲老远，不会对欧洲构成战争威胁。我们未必不能设想，韦尔斯写作《1688年的全球史》时在1990年代，新中国正在和平崛起，欧洲人凭自己的历史经验却实实在在感觉到中国的“威胁”即将来临。

倘若如此，中国在《大地的法》中出现的位置就值得注意。第三章第四节论及“欧洲公法中的领土变更”时，施米特说，欧洲的领土变更“主要通过欧洲大国之间的集体性条约而确立”。这意味着欧洲是一个共同体，而维持这个共同体的空间秩序原则是“均势观念”。在这一语境中，《大地的法》第一次提到中国，尽管仅仅是提到而已，但对我们认识中国与欧洲国际法的遭遇不乏启发。

“均势”得靠大国之间的势力平衡来支撑，兰克在其著名的《诸大国》中以精炼的笔法概述了欧洲的现代历史状况：大国可能沦为小国，小国可能崛起为大国，从而不可能有恒定不变的均势。大国沦为小国或小国崛起为大国，都会涉及到领土变更，从而，均势的变化必然体现为国家间的空间冲突。兰克并没有问，为何自16世纪以来，现代欧洲的历史受“均势”观念支配？我们则值得问题：为何在亚洲的古代地缘政治中没有出现国际性的“均势”观念，或者说为何没有出现欧洲式的国家之间的战争？

施米特试图回答这个问题：欧洲本来是一个基督教文明共同体，所谓“大国”指某个国家在这个“既定秩序”中占据重要地位。我们自然会想到，10世纪以来，欧洲唯一的大国是德意志神圣罗马帝国，施米特称之为“中世纪的皇帝制和教宗制的空间秩序”（比较页21 - 28）。

随着封建王权式的地域性民族国家崛起，基督教共同体内部出现了叛乱，宗教改革撕裂了欧洲的共同信仰，随之而来的是这个共同体内部错综复杂的连绵战争。可以说，“均势”观念成为现代欧洲秩序的主导理念意味着，欧洲秩序从文明状态退回到“尚力”的野蛮状态。用孟子的名言“春秋无义战”（《孟子·尽心章句下》）来描述现代欧洲的历史，不会不恰当，商业 – 技术文明的进步并不能让国家间的战争称义。

在这样的历史语境中，分裂的基督教欧洲共同体只能凭靠各种双边或多边条约所建构的国际法来建立新秩序。在这一“尚力”的秩序中，一个国家被承认为“大国”非常重要。问题是，被谁承认为大国？当然是被既存大国承认。施米特说：

一个大国被另一个大国承认，是国际法承认中的最高形式。这种承认是最高程度的相互承认。（页170）

这意味着，现代欧洲国际法认可野蛮的丛林法则：被承认为“大国”等于承认一个政治体有军事实力重新确立自己的边界。拉策尔在其名著《政治地理学》中论述“边疆”时，尽管具有世界历史视野，他的绝大部分史例出自现代欧洲。[17]因此他说，

国家所有地区的变化引起自身边疆的扩张或缩减，每一部分领土的变化也因之受到考验。当致力于改善边疆时，通常不是通过缩减边疆的方式，而是进行掠夺战争，以通过增加疆土的方式缩减疆界。（同上，页123）

问题在于，欧洲国际法的各种双边或多边条约的法律形式让基于“掠夺战争”的丛林法则看起来颇为“文明”。施米特在这里提到，俄罗斯和普鲁士在18世纪、意大利在19世纪先后“被传统大国承认为新的大国”。所谓“传统大国”指欧洲的强势国家如法国、英国、奥地利等。普鲁士和意大利被承认为“新的大国”，仅仅表明欧洲共同体内部的均势变化，与此不同，俄罗斯得到承认意味着一个外族进入了欧洲的公法秩序，从而更改了欧洲秩序的空间格局。

“根据教科书，美国于1865年被承认为大国”，施米特说，这算得上是件怪事。因为，美国总统门罗在1823年宣告的对外政策，“根本上反对欧洲大国所构建的承认制度”。换言之，著名的“门罗主义”表明，美国并不承认欧洲式的现代秩序，而欧洲秩序中的大国却承认美国成了大国，岂不是搞笑。在施米特看来，美国对欧洲秩序采取的分离主义立场意味着，“西半球界线已经开始反对将特别化的欧洲视为普遍化的全球空间秩序”。

与我们中国相关，施米特接下来说到日本获得欧洲大国承认的情形：

对日本之大国地位的承认是在1894年（中日战争）和接下来的1904/05年日俄战争，日本赢得了这两场战争，因此被允许加入由诸大国组成的国际法小圈子。日本将自己对中国这个大国实施的惩罚性征战（die Strafexpedition）视为具有决定意义的事件。伴随着这个亚洲大国的出现，一个新的非欧洲中心的世界秩序开始浮出水面（页170）。

施米特没有说，日本被承认为大国是件怪事，因为日本没有像美国那样宣称自己拒绝归属欧洲体系。这意味着，日本打甲午海战和在中国土地上打了一场日俄战争，完全符合现代欧洲的战争法规矩，从而能够凭此成为欧洲公法大家庭中的要员。由于日本是在东亚打的这两场战争，现代欧洲的“文明化”野蛮法则被日本复制到亚洲，使之在地理意义上越出了欧洲范围。因此，施米特说，“一个新的非欧洲中心的世界秩序开始浮出水面。”

施米特没有提到朝鲜，以至于他自己也不经意地带有欧洲公法学家的习惯。他不应该忘记甲午战争的起因，以及谁在中国东北刺杀了伊藤博文。无论如何，中国在《大地的法》中的第一次出现，仅仅是施米特笔下的日本依据现代欧洲的大地法成为大国的佐证。事实上，对于欧洲的国际法学家来说，根本无需等到日俄战争，甲午海战已经足以证明日本不愧为欧洲式大国。[18]施米特在后来的一条脚注中所引用的国际法学家冯·李斯特（von Liszt）在1898年出版的教科书《国际法》中的一句话，可以作为历史的证言：

如今必须把日本纳入国际法共同体之内，它的文化绝对在基督教 - 欧洲国家的水平线之上。日本在对中国的战争中比大多数欧洲国家都更严格地遵守了国际法规则。（页213注1）

中国第二次出现在《大地的法》中，见于第四章题为“欧洲公法的终结”的第二节。与第一次出现时的语境一样，问题涉及欧洲公法的东移或全球化。不同之处在于，现在的历史语境是欧洲公法的终结（页212 - 214）。施米特说，这一历史语境显得颇为奇怪。因为，亚洲国家在1880至1890年代已经加入欧洲的国际法体系，“对完全欧洲中心主义的国际法所存在的问题并不介意”，这意味着欧洲公法“最终将转变成一种无差别的普遍的国际法”（页212）。

按施米特的描述，亚洲国家加入现代欧洲国际法体系的方式有两种：一种是“非政治性的、技术性的”方式，比如日本、暹罗（“泰国”旧称）和中国加入万国邮政联盟。既然是“非政治性”加入欧洲国际法体系，人们也就看不到“欧洲观念中空间秩序的转变所存在的问题”。第二种方式是政治性的，即通过掠夺性战争。施米特在这里再次提到甲午战争和日俄战争：

日本通过1894年与中国的战争以及1904年与欧洲大国俄罗斯的胜利战争，向世界证明它愿意遵守欧洲的战争法规则。因此，它已经将其“接待团”打翻在地。此外，日本还在1900年与欧洲大国一起平等地参加了镇压“义和拳暴动”的远征军。一个亚洲大国从此而崛起并得到承认。（页212）

施米特让我们注意，1890年代以来的欧洲国际法学家们如何解释欧洲国际法共同体的全方位开放。这些法学家说，现在“非欧洲、非美洲的人民（Völker）”已经被纳入欧洲公法共同体，目前，在这个体系中，欧洲国家有25个，美洲国家有19个。但在提到欧洲国家时，这些法学家用了“主权国家”这个概念，说到美洲国家时，他们就省掉了“主权”二字。提到亚洲国家如“波斯、中国、日本、朝鲜、暹罗”时同样如此，他们“与[欧洲]共同体成员保持着经常性的条约关系”，表明这些国家已经是欧洲国际法大家庭成员（页213 - 214）。施米特紧接着说：

这是一幅全景画卷，既是预言，也是一份真实文献。清晰地展现了从欧洲国际法向超越欧洲之国际法的历史剧变。通过回顾1890年代的国际法历史，我们尽力聚焦于国际法历史中的关键史实。19世纪末的欧洲国际法学没有了任何反思精神，甚至在全然无意识的情况下丢掉了传统秩序中的空间结构观念。（页214）

直到今天，亚洲研究国际法史的专家仍然缺乏施米特在这里所说的空间结构意识，谈论“主权”概念的历史时，即便采用了所谓“历时性透视”，却见不到“任何反思精神”。[19]我们则应该想起1990年代末以来发生在我国学界的一件怪事，这事表明，20世纪末以来的某些中国史学家不仅丧失了反思精神，甚至全然下意识地丢掉了我国传统秩序中的空间结构观念，让笔者难以释怀。

事情的原委是这样：中国虽然如施米特所说，自1880年代以来已经承认欧洲的国际法体系，但民国以来的革命政府以废除“不平等条约”为口号推行“革命外交”，与欧洲国际法体系发生了持续不断的严重摩擦。[20]改革开放初见成效之际（1999年至2000年），中国面临进入“国际社会”或与国际法接轨的现实问题，晚清和民国初期的中国外交一时成为近代史学界的热门话题：

在近代西方的国际法秩序里，所谓主权平等的原则并不是无条件的。但怎样才可享有国际法秩序下的完全人格呢？清政府洋务官僚最初选择的是遵守条约、履行条约，以换取时间争取富国强兵，以现代化武装维护国家的自主独立；继之而起的是戊戌前后维新派希望通过一系列大大小小、翻天覆地的政治社会改革，建立近代国家，在万国共尊、万世通行的公理公法下，迈向文明社会的大同世界。进入20世纪，当构建国际法意义的“文明国”、加入国际社会已成为国家的至上命题时，清政府的急务便是国家的“文明化”，以及与闻国际会议，参加国际组织了。[21]

这意味着，清末民初的中国政府并未把与欧洲式大国签订的双边或多边条约视为“不平等条约”。于是，我国近代史学界骤然兴起一场关于何谓“不平等条约”的论争。据说，条约是否平等取决于两项条件：第一，缔结条约的形式和程序是否平等，第二，条约内容是否损害了中国的主权。这个界定含糊不清，表述也缺乏法律修辞的确定性。尽管如此，按此标准统计，19世纪以来的中国与外国订立的条约有736个，其中仍有343个可以确认为不平等条约，涉及国家多达23个。[22]

“不平等条约”这一概念实际意味着不承认条约的有效性，而非不承认其合法性。按实证法学的理解，某个国家在受胁迫（duress）的条件下与他国缔结的有损自身利益的条约，应该被视为既合法也有效。因此，我国的法学史学者承认，在实证法学的框架下，“‘不平等条约’问题很难得到实质性讨论”。[23]

在实际政治中，情形显然是另一回事。一个人在受胁迫的条件下与他人缔结的有损自身利益的条约，当然会被视为既合法也有效，但这不等于他不应该把这条约视为“不平等条约”，并在摆脱受胁迫的处境后废除条约。国家间的行为关系同样如此，换言之，条约仅仅反映国家间的暂时状况。

1945年，中国的战时政府与苏联签订有损自身主权的《中苏友好同盟条约》时，蒋介石特别派蒋经国随代表团同行，以便打人情牌。有一天，斯大林果然把蒋经国请到自己的私人官邸闲叙。他对蒋经国说，苏方在谈判桌上坚持沙俄留下的在华利益，不过是为了防止中国侵略苏联。蒋经国说，中国怎么会侵略苏联呢？历史上从未有过这样的事情。我们可以订立一个条约，中方保证永不侵犯苏联。斯大林笑了一下说：今天是私下场合，我就坦率告诉你吧，所有条约都是废纸，一切凭实力说话。

我们得承认，斯大林比法学家或史学家们更好地把握住了欧洲国际法的精神实质。他还有一句名言同样如此：如今，一个国家的军队打到哪里，国家的边界就在哪里。欧洲文明信奉的丛林法则，在这句名言中得到精炼而又准确的表达。

既然如此，中国现代史书中满篇“不平等条约”的说法，并不为过。但在某些实证史学家看来，这种说法是“革命史观”的修辞，“在外交史与国际法上的意义并不大”，因为这个概念本身无异于“对条约的合法性及效力的怀疑与挑战”。在历史的语境中，“不平等条约”的说法用于政治动员完全可以理解，如今的史学研究还使用这样的修辞就不合时宜，应该修改我们的历史叙述，避免使用这种“带偏见”的概念。这位史学教授还说，

太过强调“不平等条约”在道德上之瑕疵，及中国“废约”在道德上之优越性，会有自相矛盾之处。清政府也曾在外国享有条约特权，如在朝鲜有专管租界三处（仁川、釜山、元山），另外在甑南浦等公共租界中也有中国租界，并享有领事裁判权。马关条约之前，中国与日本互享领事裁判权，日本曾多次要求修约，取消中国在日本之领事裁判权。中国与墨西哥、秘鲁互享最惠国待遇，1920年代中国向各国要求修约时，墨西哥也要求中国放弃在墨之最惠国待遇。[24]