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另外一个可以作为文化内战的案例来讨论的，是大家也都很熟悉的同性婚姻的问题。我从2002年读研究生时就开始关注美国宪法，有些时候，会觉得这是一个很遥远的事情，但当讨论美国宪法时，我觉得距离我们生活如此之近的一个案例就是同性婚姻案。2015年6月，美国最高法院做出该案的判决，同样是5:4的结果，五位大法官持多数意见，判定婚姻权是一项基本权利，各州的婚姻法将同性这一群体排除在婚姻以外，是违宪的。

当时我还在重庆工作，正好来上海开一个研讨会，晚上坐飞机回重庆，飞机落地一开手机，好多微信群里的信息都已经堵塞了。美国最高法院判决同性可以结婚，仿佛人类的一个时代过去了，另一个时代开启了。第二天朋友圈铺天盖地都是关于同性婚姻案的讨论和评论。有公众号甚至在第一时间翻译了美国最高法院在这个案件中的多数意见和反对意见。这个案子的一个特别看点就是四位持反对立场的大法官，每一位都单独发表了自己的反对意见。

中国学者研究外国法，其实存在着一个“时差”的问题。我们现在已经越来越接近外国法发展的最新“前沿”了，2002年我刚开始做美国法研究的时候，完全不是这个样子，那时在国内法学院要找一篇“法律评论”的论文都不容易。现在网络时代，前沿的东西可以说唾手可得。美国最高法院出个什么新闻，我们经常比美国记者跑得还快。但我们提出的问题都太简单了。有时候我甚至在想，这个研究的“时差”越缩越短，究竟是一件好事，还是坏事？

客观地讲，这些第一时间反应出来的成果很多都是挺扎实的，并不是临时拼凑出来的东西。但问题是“时差”越短，留给我们思考的时间就越少，考察问题接下来会怎么发展的空间，也就越来越小。我们貌似走在美国法学学术的前沿，或者说我们的美国宪法研究越来越像美国学者了，但这里面是不是存在着一个需要警醒的地方，就是我们恰恰也因此失去了自己的研究议程。

有趣的是，在2008年持枪权的宪法判决中，保守派大法官占据上风，而到了2015年同性婚姻的判决，反而是自由派的大法官取得多数地位。这中间的变动，是因为肯尼迪大法官从前一案中的保守派倒戈，加入了自由派的阵营。肯尼迪在最高法院的9人中间一直居中摇摆，由于最高法院大法官在近期始终呈现出自由派和保守派分庭抗礼的局面，所以肯尼迪这居中的一票就极其重要，有时候，他这一票怎么投，就决定了美国宪法应该怎么解释。

在同性婚姻案中，肯尼迪大法官站到了自由派这一边，此案的多数意见也是由他主笔的。我们可以看一下这张图，9位大法官，大法官身着黑袍，不过这个图片做了视觉的处理，5位自由派大法官穿着彩虹色斑斓的法袍，我们知道，彩虹旗代表着同性恋运动，这幅图也比较生动地展现出最高法院内的对抗格局。

我刚才提到，4位反方大法官每人都发表了反对意见，在我看来，其中最经典要数首席大法官罗伯茨的反对意见。罗伯茨是从司法节制的角度展开批判的。在他看来，该案最重要的并不是宪法应当如何解释，而是这个问题本来就不是我们最高法院9个人管的。中间有一段话非常犀利，“本院以一纸判决废除美国过半数州的婚姻法，强令改变了一个数千年来构成人类社会之根基的社会制度，一个非洲南部布须曼人、中国汉族人、迦太基人、阿兹特克人共通的社会制度。问一句，我们以为我们自己是谁啊？”

罗伯茨首席说，你们要看我们各个州的民主变革过程仍在进行中，有些州事实上已经通过本州的民主过程修改法律，从而将同性纳入婚姻范围以内，既然如此，为什么不让各个州继续由下至上进行民主讨论呢？只要这种民主过程还是畅通的，我们就应该让辩论和说服继续下去。今天我们最高法院这么一登场，实际上就把话给说死了，就终结了围绕同性婚姻的民主辩论。

这是罗伯茨反对意见中非常精彩的地方。从宪法学研究上来说，这篇反对意见可以被视为司法节制传统的又一次表达。我和一位在耶鲁法学院读书的朋友把这个判词全文翻译成了中文，最近就会公开发表。关于同性婚姻问题，我认为它也是美国文化内战中一个非常激烈也非常典型的议题。