【编者按：19世纪以来，党国宪政体制逐渐成为全球宪政演化的大势所趋。在这个过程中，我国逐渐走出了一条既不同于资本主义的党国分立模式，也不同于苏式社会主义的党国整合模式的第三条道路，即党国互动的动态平衡模式。这要求我国在建设社会主义现代法治，建构多元一体法治共和国的过程中，必须形成符合中国实际、符合时代要求的制度设计。

现代政治要求依法治国，而宪法是一个国家的根本大法，因此，“依宪治国”便是建设现代法治国家的题中之义。在这一语境下，违宪审查制度构成了建设现代法治的关键环节。这不仅因为它是美国为代表的当代西方法治模式的重要组成，它也是党国宪政模式下，用以平衡与规范执政党和国家两种权力的关键性制度设计。探索中国特色社会主义法治理论，呼唤违宪审查的中国模式。

2014年下半年以来，修远基金会与北京大学法学院强世功教授围绕中国特色的社会主义法治道路的理论建构这一命题，共同开展课题研究。本文是在“党章与宪法：多元一体法治共和国的建构”一文基础上的继续探索，以期为推进党国宪政体制的建构与完善提供有益的探讨。】

一、问题的提出

最近一些年来，法学界始终有一股呼声，要求建立中国的违宪审查制度。这种主张既有来自理论上的要求，也有来自现实中的要求。从理论要求看，如果说19世纪的“法治”含义由于受到欧洲的影响，主要指科学化、体系化和法典化的立法以及独立的司法；那么20世纪中后期以来，特别是后冷战时代，由于受到美国的影响，“法治”已经从立法问题上升到宪政问题，违宪审查制度已被看作是法治重要组成部分。正是由于受到这种理论思潮的影响，当我们谈论法治的时候，就不可避免要讨论讨论宪法的权威，因为宪法是国家的根本大法，“依法治国”必然要求“依宪治国”。“依宪治国”就要确立宪法的权威地位，一切与宪法相抵触的规范性文件，无论国家法律还是行政规章，都必然无效。这就需要建立相应的违宪审查制度，由专门机构来审查违宪问题。

从现实要求看，建立违宪审查制度必然触及到国家宪政体制，因此违宪审查制度的设计必然包含了对国家宪政体制的构想。在通常的教科书中，我国的宪政体制普遍被概括为人民代表大会制度。实施宪法、落实宪法权威也就自然变成了如何落实宪法中确立的全国人民代表大会拥有的最高国家权力。在一些学者看来，这就触及到了所谓“党大”还是“法大”的问题，因此，建立违宪审查制度的学理主张就具有了潜在的现实政治诉求。这一诉求试图改变全国人大的“橡皮图章”形象，确立全国人大高于中共中央委员会的宪制地位。具体而言，这一观点认为，执政党通过的政策如果与宪法相抵触，可以通过违宪审查机制来宣布无效，从而解决所谓的“良性违宪”问题，将党的权力关进国家宪法的“笼子”里。

在通常的教科书中，我国的宪政体制普遍被概括为人民代表大会制度。实施宪法、落实宪法权威也就自然变成了如何落实宪法中确立的全国人民代表大会拥有的最高国家权力。

由此可见，无论在理论上还是在实践中，建立违宪审查制度都是推进法治建设、确立宪法权威的题中之义，而这必然要触及如何理解中国宪政体制的问题。因此，在中国谈论违宪审查制度与西方完全不同，它针对的并不是在国家法律规范体系之中如何处理立法、行政规章和宪法冲突，而是在“多元一体法治共和国”内部如何处理党规和国法的关系，进而如何处理党章和宪法、党和国家的关系。

二、违宪审查必须立足中国宪政体制

无论从理论还是现实出发，讨论违宪审查问题不可能回避国家宪政体制问题。在《党章与宪法：多元一体法治共和国的建构》一文中，我已经指出，19世纪以来的全球宪政都属于党国体制，要么是西方国家占主流的党国分离模式，要么是与马克思主义政党领导的党国整合模式。中国的党国宪政体制实际是在这两种模式中摸索出来的第三条道路，即党国互动的动态平衡模式。在这一互动体制中，党一方面独立于国家，但另一方面又整合在国家之中；党一方面要在社会中树立自身的权威，但又必须利用自身的权威来肯定和强化国家和法律的权威；党要扎根于社会，但不能借助社会的力量来摧毁国家法律机器；党要整合在国家之中，但又要始终防止蜕变为官僚特权集团而压迫社会。而要保持党和国家之间的平衡，必须通过法律来规范并且制约彼此的权力，将彼此的权力约束在自己应当活动的空间中，从而同时调动党和国家“两个积极性”。 对于十九世纪以来西方资本主义和社会主义对立所形成的两条道路而言，中国试图走出的这条党国互动体制无疑属于“新路”，而对于中国的历史经验和现实处境而言，这无疑是一条符合历史和未来、体现理论自信、道路自信和制度自信的康庄大道。

正是着眼于完善和建构党国互动体制这个目标，建立中国特色违宪审查制度不仅具有理论意义，而且具有迫切的现实意义。就理论而言，我们对于中国宪政体制、对“党的领导”在宪法中的位格缺乏应有的规范表述和学术论证，从而无法在理论上应对类似“党大”还是“法大”的政治挑战，无法解决政策与宪法不一致形成的“良性违宪”问题。“名不正，则言不顺”，理论表述的匮乏及其与制度实践的背离导致中国宪政体制缺乏理论正当性支撑，客观上为西方宪政法治模式的传播及其在民众观念中获得正当性打开了方便之门。改革开放三十年在商品市场上形成的有益经验，无疑可以运用到争夺人心的思想理论市场中：面对全球化形成的思想市场竞争的不平衡性，无论采取“不争论”的策略，还是采取禁止某些西方意识形态的传播，都像自由市场中的关税壁垒一样，只能保护一时，最终还要看是否充分利用关税保护的有利时期，形成经得起市场考验的产品，这才能真正形成道路自信和理论自信。因此，面对西方法治理念的冲击，面对国内法学界兴起的宪法司法化主张，就需要从完善和建构党国互动的宪政体制出发，建构中国特色的违宪审查制度和理论。

就现实问题而言，过去在处理党和国家、党章和宪法、政策和法律关系过程中，由于缺乏明确的道路目标和明晰的规则引导，只能采取一种就事论事、见招拆招的经验主义态度和实用主义策略，一时间强调要与国际接轨，实行“依法治国”，一时间又强调“维稳”，强化党的一元化领导。这种缺乏目标和方向的摇摆徘徊，一方面给广大人民群众造成了各种错觉，加剧了社会意识形态的分裂，另一方面在处理党和国家的关系时，执政党的精力集中在如何领导国家解决经济问题、行政管理问题和司法问题等，但忘了管理自身，其结果宪法和法律的权威未能确立起来，而党的纪律和规矩更是处于被普遍遗忘的状态，由此带来了执政党的腐败和社会的失范。正是面对这些问题，十八届四中全会提出的“依法治国”的战略目标，就意味着在处理“党”、“法”关系时，不能完全依靠过去执政党内部处理这些问题所形成的传统和习惯，也不能依靠就事论事的实用主义策略，更不能依靠领导人的个人意志，而必须在“多元一体法治共和国”的基础上，按照法治的要求来理顺二者的关系。规范并制约党和国家关系的法律只能是党章和宪法等多元规范构成的宪法体系，因此，当前完善党国宪政体制中最迫切的任务，无疑是要按照四中全会“依法治国”、“依宪治国”的精神，充分运用法治思维和法治逻辑，着眼于“顶层设计”，创建专门运用党章和宪法这两个根本法来处理党和国家关系的法律制度和法律机构，建立符合中国党国宪政体制的违宪审查制度。

三、违宪审查制度的西方传统

权力塑造权威，以权威保障权力。因此，讨论违宪审查问题首先需要回答：在国家权力分立的现代法治框架中，应由哪一个权力机构来捍卫宪法的权威？在这个问题上，西方宪政实践历史上形成的欧洲大陆法传统和英美普通法传统提供了不同的思路。

（一）欧洲大陆法传统

在欧洲的大陆法传统中，宪法往往由立法机关制定，捍卫宪法权威的职责是立法机关的责任和义务。为此，立法机关往往将宪法规定转化为国家法律体系，形成以宪法为统领的法律体系。宪法的权威就在于作为法律体系金字塔顶端的上位法权威。立法者严格依照宪法来制定法律、法院严格按照法律来判决也就意味着落实宪法、保卫宪法。在严格意义上，欧洲传统中并没有违宪审查这样的概念，因为对法律科学的信仰导致他们相信按照逻辑化、体系化的方法所形成的法律体系不可能出现违宪的状况。

宪法原本是政治性文件，是奠定一个国家自我意识或政治意识的根本法。宪法如果受科学实证主义的影响，在向国家法律科学化、体系化的转化过程中，最大的危险就在于丧失其政治性质。特别是中立化的议会民主可能无力保卫宪法的政治原则；司法过程中法律人阶层也习惯于用中立化的法律技术取消宪法的政治性。在这种情况下，法律秩序不仅无法捍卫国家的实质性政治内容，而且有可能出现以立法来消解宪法、以司法来对抗宪法的局面，尤其消解和对抗作为一个民族共同体生存的“绝对宪法”。因此，在一个科学实证主义的法律体系中，如何恢复宪法不同于部门法的政治性，正是德国魏玛宪法当年陷入的政治困境。由于无法依赖秉持中立化原则的议会民主制，宪法最终选择诉诸政治主权者——将人民和民族合二为一的政治领袖来捍卫宪法，承担“宪法守护者”的政治责任。 问题是，如果政治领袖拥有超越宪法的权力，又如何保证宪法的保卫者不会变成宪法的颠覆者？从法国和德国的宪政历史就可看出，革命与法治的难题始终与宪法的权威问题联系在一起，并一直困扰着欧洲国家：宪法没有政治权威性，革命不断摧毁旧宪法并制定新宪法，从而导致国家宪政体制的不稳定。一方面追问“谁来保卫宪法”？同时又要关注“宪法保卫者”会不会违背宪法、甚至摧毁宪法？这些问题成为欧洲宪法学家们普遍思考的问题。

（二）英美普通法传统

不同于欧洲大陆法传统中形成的、格外关注立法机关的“立法法治国”模式，普通法传统中形成的“司法法治国”模式格外关注法院对于树立宪法权威的积极作用。英国并没有一部成文宪法，在历史中形成的不成文宪法传统，其中构成不成文宪法的许多宪法性法律都是由英国议会制定的，而在议会至上的传统中，并不存在违宪审查的问题，即没有一个机构能够宣布议会的立法违宪。但是，在普通法传统中，由于法院在司法个案中不断解释英国不成文宪法中确立的政治原则，包括法治原则，正当程序原则，自然正义原则等等，并根据这些原则对法律进行解释以及决定是否在个案中采用，由此英国的法院对于维持英国的宪法传统的权威发挥了巨大作用。

美国同时汲取了欧洲传统和英国传统的优点，也同时进行了超越，在确立宪法权威方面树立了典范。不同于英国，美国拥有一部成文宪法，而且这部成文宪法是美国建国必须遵守的社会契约。美国宪法因其权威性和稳定性与政治生活紧密结合在一起，已经构成了美国精神的一部分，在美国从一个偏僻大陆的新国家经过两百多年发展为近日全球性帝国的过程中发挥了重要作用。可以说，没有美国宪法，就没有今日的美国。因此，没有一个国家能够像美国那样尊重宪法权威。美国在理念与制度上对宪法权威的捍卫与发展，尤其体现在美国法院在普通法的基础上，建立了一套违宪审查机制，使得美国法院拥有了英国法院不曾拥有的政治性权力，即在司法个案中依据宪法宣布法律与宪法相抵触而无效的权力。

司法审查制度对宪法权威的作用通过两个方面体现出来。一方面，重大的政治争议可以通过法院解释宪法的方式得到解决，实际上为不同的政治主张和政治利益构建了一个相互辩论、相互妥协的法律平台，不仅有利于政治的稳定性，而且有利于不断回到宪法文本，从而构成了一个强大的理解宪法、解释宪法和捍卫宪法的传统。由此，围绕美国宪法文本形成了“祖宗之法”的强大法统。另一方面，通过司法诉讼的方式解决宪法和政治问题，为普通公民通过自身努力来参与宪法原则问题的讨论提供了方便。由此，宪法文本就与日常生活和公民权利保护紧密联系在一起。宪法中表达的政治原则就不再是空洞的政治口号，而是现实生活中必须捍卫的原则。因此，正是司法审查制度激活了公民捍卫宪法、捍卫政治原则的热情，从而激活了公民的爱国热情，使得美国政治充满活力。

（三）违宪审查模式的多元性

可以说，通过司法机关执行违宪审查机制来捍卫宪法权威是美国人的发明。随着美国成为全球帝国，美国的司法审查制度已经成为法治和宪政的内在组成部分，不仅引发了第三波民主化中的后发达国家的竞相效仿，也对包括法国、德国和英国在内的欧洲国家产生了非常大的影响力。这些国家纷纷学习美国模式，要么赋予普通法院违宪审查权，比如英国就引入了美国的司法审查模式；要么建立专门的“宪法法院”来处理宪法问题，比如德国就建立了专门的“宪法法院”；要么像法国那样成立政治性机构“宪法委员会”来处理违宪问题。

不过，借鉴并非单纯的复制，世界各国的当代违宪审查制度构造也必须根据自身特定的历史政治条件来进行具体的制度建设。事实上，决定违宪审查制度成败的最重要因素就在于党国体制的不同运作模式。例如，伊朗虽然也是多党制国家，但实际上是一种特殊的党国整合体制，因为这些不同的政党最终都统合于最高的宗教权力，都属于伊斯兰党。在这种党国整合体制中，宗教权威始终作为最高的政治权威处理一切社会关系，从而将宪法和法律仅仅作为治理世俗国家、实现宗教使命的手段和工具，由此形成一种特殊的法治模式。而西方国家普遍采取党国分离体制，将法律作为连接政党和国家的中介环节。政党代表“利益”，通过选举进入国家，之后严格按照法律进行治理。以美国为例，法律之所以在解决社会纠纷中拥有权威，就在于法院作为权力机构能够专业地、相对独立地在司法个案中解释法律、适用法律，从而使得诉讼当事人获得法律所追求的公正。因此，司法审查既能保证党国分离，又能处在相对中立位置上化解重大利益冲突。但我们也必须注意到，美国这种党国分离的互动机制随着目前美国联邦最高法院的政治化和党派化，实际也上在日益瓦解司法审查制度的正当性基础。并且，美国、英国、德国和法国的违宪审查模式也不尽相同。英国的司法审查制度刚刚建立，但主要是因应欧洲人权法的要求，着眼于人权保障问题，而法国的宪法委员会的最初设计更多是一个政治性机构，司法特征并不突出。德国宪法法院虽然是一个独立的宪法法院，但对德国政治的影响远远比不上美国联邦最高法院对美国政治的影响。总而言之，建构中国的违宪审查制度必须考察其他国家如何建立符合其国情的违宪审查制度，同时牢牢把握住完善党国互动体制这个政治目标，才有可能设计出符合特殊国情、能够经得起时间检验和现实考验的违宪审查制度。

美国这种党国分离的互动机制随着目前美国联邦最高法院的政治化和党派化，实际也上在日益瓦解司法审查制度的正当性基础。

四、中国违宪审查制度的探索：进路与问题

晚清以来的法制建设，中国主要学习欧陆经验，建国之后又深受苏联模式的影响。在苏联模式的党国宪政体制中，党拥有独立于国家宪法的权力和权威，宪法也是党组织国家进而治国理政的法律工具。因此，党可以不断修改宪法，可以将宪法悬置不用，也可以通过与宪法文本不一致的政策来形成所谓的“良性违宪”。长此以往，就无法用宪法来有效地规范党和国家的关系，无法用宪法来调节党和国家的必要平衡。因此，探索中国特色的违宪审查制度便成为巩固、完善中国宪政体制的要害所在。在这方面，过去几十年法学界的讨论主要形成两种思路，但这两种思路都因为理解和认识的偏差而面临理论和现实的双重难题。

（一）“宪法司法化”的误区

十一届三中全会以来，中央提出建设社会主义法制，并逐步发展为“依法治国”、建设社会主义法治国家的战略目标。社会主义市场经济和法治建设相互促进、齐头并进。在这个过程中，中国法治建设始终受到美国的法治理念和司法制度的影响，逐渐形成“以法院为中心”的法治观念。由于这一影响，有很多法学研究者认为，中国的违宪审查制度也应接受美国司法审查模式，由法院来解释宪法并宣布与宪法相抵触的法律无效。

在很多人看来，虽然我国宪法并没有赋予最高人民法院解释宪法的权力，但这并不构成拒绝学习美国模式的理由。因为美国的司法审查制度也不是规定在宪法中，而是联邦最高法院大法官马歇尔在马伯里案件中通过司法判决宣告法院拥有这项权力。马伯里案由此被称为美国宪法史上最伟大的案件，法院通过司法判决获得违宪审查权也被看作“伟大的篡权”。 正是在这一系列法治理念的推动下。2001年，最高人民法院在“齐玉苓”案中，以“批复”的形式援引了宪法中关于公民受教育权利的规定，引发了法学界关于“宪法司法化”的大讨论。在最高人民法院主张“宪法司法化”的直接推动下，2003年，河南省洛阳市中级人民法院在一起“种子案”中，直接援引全国人大常委会制定的《中华人民共和国种子法》，宣布河南省制定的种子管理条例的相关规定因为与国家制定的上位法相抵触而无效。

然而，我国宪法明确规定，全国人大常委会拥有宪法和法律解释权，并且拥有依据宪法宣布与宪法相抵触的法律、法规无效的违宪审查权，最高人民法院由全国人大产生并向全国人大负责，因此不可能对全国人大制定的法律行使违宪审查权。最高人民法院曾经推动的“宪法司法化”，不仅在扩张权力，而且明显有违宪的嫌疑。“认真对待宪法”，首先就必须认真对待宪法确立的宪政体制，不能以回避宪法文本的方式来对待宪法。 在中国的宪政体制中，试图以美国模式建立违宪审查制度根本行不通。2008年，最高人民法院废除了“齐玉苓案”中的“批复”的效力，“宪法司法化”的尝试也就此划上了句号。

认真对待宪法”，首先就必须认真对待宪法确立的宪政体制，不能以回避宪法文本的方式来对待宪法。

（二）人大常委会行使违宪审查权将要面临的困境

法学界热衷于“宪法司法化”固然受到了美国宪法观念的影响，但也不能由此忽略一个现实的原因。宪法将解释宪法、行使违宪审查的权利赋予全国人大常委会，但自从宪法制定以来，全国人大常委会几乎从未行使过这两项权力。这也迫使法学界转而诉诸最高人民法院来行使这两项权力。因此，法学界近年来一直呼吁，在全国人大常委会下设立专门的工作机构“宪法工作委员会”，使其成为解释宪法、解释法律并行使违宪审查权的专门工作机构。然而，如果由全国人大常委会来解释宪法，却不得不面临一个根本性的现实难题：“解释宪法”不仅意味着解释宪法条文，而且意味着对宪法原则乃至宪法序言的解释，但这样的解释权是否符合党国互动体制中对全国人大常委会的定位呢？

在党国互动体制中，党中央和全国人大都属于主权者，如果套用英国宪法学家布赖斯的话说，前者属于“事实上的主权者”，后者属于“法律上的主权者”，而捍卫国家所遵循的道统、政统和法统的责任是由前者而非后者担当。中华人民共和国的政治性质究竟是“人民民主专政”的国家，还是“无产阶级专政”的国家；究竟是“工人阶级领导”，还是实行“工农联盟”，抑或采取“三个代表”；这都涉及到对宪法序言的定义和解释权、对宪法第一条所确立的国体性质的解释权，这些解释权无疑在党中央而不是全国人大常委会。同样地，对宪法序言中规定的“中国共产党的领导”应如何解释，也必须放在执政党对自身的政治地位中来理解，这必然涉及到对《中国共产党章程》的解释。因此，在党章和宪法都具有根本法的规范性地位的党国互动体制中，不是党章的精神以宪法为依归，而是宪法的精神要以党章为依归，党章中相关内容的修改必然带动对宪法的修改，由此，对宪法相关内容的理解和解释必须最终以党章的理解和解释为依据。而党章的解释权不在全国人大常委会，而在党中央。

因此，落实全国人大常委会的宪法解释权和违宪审查权，无非有三种后果：一是即使建立了相应的解释宪法或违宪审查制度和机制，但在实际中很少使用。因为国家权力机关不能为解释而解释，而必须为针对现实的政治社会问题进行解释，而中国现实的政治社会不需要通过解释宪法来解决，完全可以通过开会做出决议来解决。二是迫于法学界的压力，为了满足学者们观念上或学术研究的需要，全国人大常委会为解释而解释。那就只能选择一些枝节问题进行解释或就一些本来就准备废除的法律作出违宪审查，而且即使解释也不会超越教科书的理解，更不可能做出重大的法理创新。三是在某种政治力量的推动下，全国人大常委会将自己理解为最高的政治权威机构，完全按照自己的理解来解释宪法条文，甚至按照自己对宪法的理解来审查法律、法规甚至党规党法的合宪性。这样做必然会触及到中国宪政体制中的根本原则，很有可能在没有宪法分歧和争议的地方人为地制造出更大的政治分歧和争议，甚至引发宪政危机。