【文/观察者网专栏作者 于龙刚】

《第二十条》是今年春节的热播电影，透过电影，能够捕捉到我国基层社会和法律实践的一些问题。电影结尾韩明检察官的慷慨陈词引发了很多人的共鸣，也引发了对刑法第二十条“正当防卫”的讨论。

正当防卫条款为何沉睡？

电影《第二十条》取材于近年来引发网络热议的昆山反杀案、于欢案。其中，昆山反杀案被很多人认为有代表意义，因为该案件唤醒了刑法中的正当防卫条款。在长期的司法实践中，正当防卫的认定率较低，大多数案件都是以防卫过当或者故意伤害来结案。电影《第二十条》也呈现了这一点。那么，为何正当防卫的认定率那么低呢？

这里面有办案人员的理念和思路问题。例如，在电影《第二十条》中，公交车司机张贵生为制止不法行为，与违法人员打斗，造成违法人员受伤，最终被认定为故意伤害。电影借韩明检察官之口，道出了判罚思路，张贵生的行为被分为三个阶段，先是见义勇为，然后是互殴，最后是故意伤害。

在另外一起案件中，村民王永强目睹妻子被村霸强奸，与村霸打斗，之后多次捅刺村霸，造成其死亡。影片一开始，部分检察官也认为其不属于防卫过当，主要理由是打斗发生在强奸之后，且无明确证据证明村霸还会继续实施新的不法侵害。

如果严格“抠”法条，上述分析似乎并无问题。正当防卫是为了制止不法侵害行为，如果不法侵害已经终止，也就不存在制止的必要了。问题的关键是，如何认定不法侵害是否终止呢？

在昆山反杀案中，刘某先是拿刀挥砍于某，在这个过程中，刀不慎掉落，于某随即捡刀反抗，刘某随之逃走。按照一部分人的观点，在刀掉落的时候，不法侵害已经终止，之后的行为就不能认定为正当防卫；还有一部分观点认为，在于某捡刀捅刺刘某以后，刘某逃走，这个时候不法侵害已经终止，且刘某也丧失了继续实施不法侵害的能力，于某之后的行为就不能认定为正当防卫。

《今日说法》对昆山砍人事件的报道（图片来源：视频截图）

不过，这显然无法获得舆论的认可和支持。伤害和反抗是发生在电光石火之间，我们不可能要求当事人像机器人一样那么理性，这无异于脱离实际、强人所难。而如果认定为防卫过当甚至故意伤害，则无异于增加了好人做好事的成本、降低了坏人做坏事的代价。但办案人员也有自己的理由，如果不严格限制，现实中就很会出现以正当防卫为名的故意伤害，我们的社会也会陷入霍布斯所说的“一切人反对一切人”的原始状态。

在电影《第二十条》中，韩明检察官对以往正当防卫认定率过低的司法实践进行了强烈的批判，并提出“法不能向不法让步”，将电影推向高潮。但是，司法实践可能更加复杂，电影《第二十条》所讲述的三个案件中，其中，两个案件有相对完整的录音录像，另一个案件有多个目击证人。但是，在司法实践中很多案件是缺少完整的录音录像，证人证言也少且相互冲突，双方当事人也各执一词，办案人员需要在这种情况下做出认定和判罚。

另外，影片为了传播需要，会凸显善恶，但司法实践中很多案件并不像影片里的那样，而是存在各种模棱两可，有很大的解释空间。

例如，在2019年湖南某地发生了一起因为校园霸凌引发的故意伤害案件，初二学生蒋某被数名学生“胁迫”至厕所，随后15名学生对其进行殴打，蒋某拿出随身携带的折叠刀随意挥舞，造成多人被划伤，其中两人重伤、一人轻微伤。虽然法院认定蒋某为正当防卫，但检方并不认可，他们认为蒋某是主动去厕所的，其中并无胁迫，且蒋某也可选择向老师举报，在使用事先准备好的刀具划伤多人后，蒋某还挑衅地说：“你们都是弟弟！”

在司法实践中，办案人员还会面临各类考核，也要接受舆论监督。如果所办案件引发信访、舆情、意外事件等后果，还可能被问责。电影《第二十条》对之也有部分呈现，张贵生因不满判罚去上访，韩明检察官具有消访的职责；郝秀萍不堪受辱而跳楼，吕玲玲检察官也因此被记过。

清华大学法学院教授张建伟谈深圳一学生见义勇为致人骨折而受罚（图片来源：人民日报官方微博 视频截图）

站在设计者的初衷，这些制度本意是为了监督和激励办案人员，但在现实中也产生了一些不好的后果。办案人员为了避免被问责，会选择紧扣证据、紧“抠”法条，尤其是在案件事实模糊、问责压力重的背景下，证据和法条会成为办案人员的“挡箭牌”和“避风港”。即使办案人员基于自身的专业知识、审判经验和社会阅历，对案件事实和判罚已形成内心确信，但为了规避风险，只能选择退后一步。而认定正当防卫，恰恰需要办案人员充分运用自身的社会经验和知识，并且能够积极主动、坚持内心确信。

总之，正当防卫认定率过低，是多种内外因素共同作用所致，并不单纯是理念和思路问题。