郑戈：在诸神相争的世界，如何做一枚中立的蛋糕？

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郑戈：在诸神相争的世界，如何做一枚中立的蛋糕？
- 郑戈上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师
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2018-06-18 08:11:43 字号：A- A A+ 来源：雅理读书

关键字: 蛋糕案平权运动美国最高法院美国蛋糕案

这看起来倒像是沿袭了Lochner案法院意见的思路：将一种宪法中并不存在的自由解释成基本自由，并借以推翻民主立法程序制定的法律。平等不是主要考量因素，即使提到平等，也是罗尔斯《正义论》中正义的第一原则所言的平等，即平等的自由，异性恋者所享有的婚姻自由不能将同性恋者排斥在外。紧追美国步伐的我国台湾地区司法院大法官们，在2017年的释字第748号宪法解释中，也将同性婚姻视为“婚姻自由之平等保护”的题中之义。

爱诉弗吉尼亚案中的爱氏夫妇，Mildred and Richard Loving

科罗拉多州也不是第一次在涉及同性恋问题的宪法判例中闪亮登场了。在1996年的Romer v. Evans案中，同样由肯尼迪大法官执笔的法院意见在一开篇处便引用了第一位哈兰大法官在与洛克纳案一样臭名昭著的Plessy v. Ferguson（1896）案中的异议：宪法“既不知道也不容忍公民之中的等级区分。”他明确指出：在涉及公民权利的案件中，这句话表明了对“法律中立性”原则的坚守。

此案宣布科罗拉多禁止赋予同性恋者特殊保护的州宪第二修正案（Amendment 2）违反美国联邦宪法。但是，正如斯卡利亚大法官在此案的异议中所写道的：“暗含在本院意见中的原则是：如果某人被赋予了法律之下的平等待遇，但却不能像其他人那样获得优待，他就是被剥夺了法律的平等保护。如果仅仅把这一据称的违反‘平等保护’的逻辑明确陈述出来还不足以驳倒它，我们的宪法原理就已然是蠢入膏肓了（our constitutional jurisprudence has achieved terminal silliness）。”显然，斯卡利亚大法官认为，中立性原则在这里是被反用了。

斯卡利亚大法官（图左）和肯尼迪大法官（图右）

在本州的“第二修正案”被宣布违宪后，科罗拉多州开始出现给予同性恋者特殊保护的法律。比如蛋糕店案中所涉及的《科罗拉多州反歧视法》（CADA）条款：“任何人基于残疾、种族、信念、肤色、性别、性取向、婚姻状况、原籍国或祖先等因素而直接或委婉地拒绝、撤回或阻碍某人或某群体充分和平等地享受以公众开放之场所的商品、服务、设施、私享、优待或住宿均属非法的歧视行为。”科罗拉多也是在Obergefell案之前（2014年）便已承认同性婚姻合法性的州之一。

“蛋糕案”中的同性伴侣:Craig 和 Mullins

平权是一种需要政府付出积极行动的社会改造事业，而不是公民享有的消极自由。这种社会改造事业需要支持这项事业的人们付出巨大的牺牲，美国内战和布朗案之后的美国民权运动将这种牺牲展现到了极致。将同性恋婚姻解释成一种“自由”，其必然结果就是你有自由结你的婚，我有自由拒绝为你结婚提供服务。

在2015年的Obergefell v. Hodges案中，也是由肯尼迪大法官执笔的法院意见中以同性恋者选择结婚对象的自由为名宣布密歇根、俄亥俄、肯塔基和田纳西等州将婚姻定义为“一男一女之结合”的法律违宪，从而使同性婚姻在全美国合法化。但此后，为数不少的州借助自己的《宗教自由光复法》（RFRA）允许公民行使自己的宗教自由，拒绝为同性恋婚姻提供服务。刘晗在他关于蛋糕店案的评论中指出了此案与堕胎案（Roe v. Wade）之间的关联，而我想指出的此案与布朗案之间的关联（或背道而驰）。

在布朗案（Brown v. Board of Education, 1954）中，法院认为各州教育系统安排的黑白分校“当然不平等”（inherently unequal），从而推翻了“分离但平等”这一此前十分普遍的做法，断然指出这种做法在公立学校系统“没有任何容身之处”。法院作出这种判断的根据是某些有争议的科学发现，比如分校制会使有色人种学生产生自卑感，从而妨碍他们的教育和心智发展。

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标签美国美国最高法院美国梦美国体制
- 原标题：在诸神相争的世界，如何做一枚中立的蛋糕？
- 责任编辑:韩京霏
- 最后更新: 2018-06-18 08:11:43
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