（文/苏力）

这本书汇集了多年来我分析法律个案(包括司法个案或涉法社会事件)的一些论文。分析个案，自然与相关部门法有关，但这仍是一本有针对性的法理之作。

首先针对的是目前中国理论法学研究的一个突出问题：喜欢谈论一些抽象的概念或命题，而不是面对真实的生活世界，察觉其中很难甚或就是不能为这类理论命题涵盖的事实，清楚地讲出点道理，不是讲“某国怎么做”或“张三怎么说”，而是讲这事在我们生活中的道理。这不仅有助于决策和行动，更有助于心态平和，好好活着。

其次，从方法上看，这些个案分析或可用作法学教育，让法学生察知，进而能有效应对，法律经验世界中各种行动者对事实和规范的利用、挪用甚至死磕，以及由此而来的意义的复杂、流变和微妙，也因此真正理解了在这个世界中法律人选择的可能和必要。

再次，既然涉及具体的法律案件或事件，却又不像部门法学人那样往往不得不更关注直接的法律应对甚或诉讼的胜负，我希望还能从中抠出点新意，与相关部门法或司法实践或其他有关；起码可以用法理方式来重新表达相关部门法通常以教义方式表达的一些内容。我希望以此展示(而不是论证)理论法学的实践意义，也即竞争力。

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如今的法理研究常常让许多法律人觉得非常无力，非但于法律人的实务没什么实际帮助，更重要的是对总体理解把握法律往往也缺乏智识启发。其实不仅在中国如此，波斯纳法官就曾多次吐槽法理学，认为其研究的都是些有点常识还要养家糊口的人连一分钟都懒得思考的问题；他引证了哈特《法律的概念》，一点不装，他坦承，看不出这本书为啥受人崇敬；在一个判例中，波斯纳就指出：“美国法的慢性病之一就是概念越来越多，这导致人们更注意定义，而不是实践。” [3]

法理，在我看来，必须至少在某一点上有助于我们更清晰、更真实、更全面地理解这个世界，而不应攒一堆值得供奉的正确命题。举一个法学的核心概念或命题为例。我们如今很多人主张“为权利而斗争”，有“权利本位”论，主张“走向权利的时代”，等等。抽象地看，当然很对，我们确实应当维护每一个人的权利。这类主张或话语有法治意识形态宣传的效果。但理论法学如果不能由此再向前迈进一步，则无助于理解和发现新问题，其意义就会非常局促。因为在真实世界中，几乎所有案件或争议事件都不是或至少很难说是一个界定和维护某一方权利的简单问题。一个最基本的事实就是科斯指出的权利相互性。[4]

保护一方主张的权利，一定会波及，至少是影响，甚至“侵犯”另一方主张的权利。宿舍内，我唱歌，你就没法安静；你想熄灯休息，那我怎么看书学习？除非借助大家都认同的方式，达成协议并遵守协议——其实就是双方都修改并自我限定自己的权利主张，这种冲突就不可能有你好我好大家好或“双赢”的局面。无论如何主张“为权利而斗争”“权利哲学”“权利本位”等，或是再多抽象的讨论，都无法解决这类问题；对权利问题只可能具体地分析，具体地限定，具体地解决。如果冲突各方相互不妥协，如果居间调解无法达成共识，那就只能交由各类裁判者判决，而判决的真正意义并非只是宣布一个决定，而是由此得以合法化地“强制执行”“你不服不行”，哪怕你真实的感觉是自己的权利被剥夺了。

这种权利冲突也不限于民商事案件，即所谓的好人之间。它同样会，并以同样的程度和同样的百分比，出现在刑事案件中，在所谓的或“本质上”的好人与坏人之间。刑法和刑诉法主张保护被告的权利要做的就是这事。当然这很人权，很善良，很暖心，至少在主要是但不只是刑事法律人/法学人看来如此。但也必须看到，无论你是否赞同，是否支持，如此主张和保护刑事被告的权利都一定会以牺牲受害人的某些权益为代价，还会以增加警方和检方直至整个国家的人力、财力和智力支付为代价。“疑罪从无”当然很好，至少就原则而言，在某一个具体案件上是这样的，否则没有良心。

但从社会层面来看，当其他变量不变时，一刀切的“疑案从无”，不论疑点大小和程度，不论涉及轻罪、重罪以及再犯的概率(如恐怖犯罪)，不论是谁(法官、检察官、辩护律师乃至有时社会公众)心中的疑点，不论社会科技发展和潜能，换言之完全没有成本收益考量或社会风险考量，结果一定趋于，与“证据确实、充分”或“不存在合乎情理之怀疑”相比，有更多案件最后无法破案，无人出庭受审或出庭后无法定罪。这对你我也许无关，但这意味着至少受害人没得到法律允诺的公正救济，意味着有些世俗意义的罪犯因未成为法律意义上的罪犯而被放纵了。社会公众因此对警方、检方和法官可能产生更多不满、批评、指责、嘲笑甚至辱骂。如果否认这一点，那就是没有脑子。我们希望自己有良心，也有脑子。

相比日常的书本上的法理，社会生活的经验现象，即便一则新闻，也会令人有法理的觉悟，对现有法理命题有所反思。大约两周前，某地警方抓获两名14岁窃贼。审讯时，其中一位竟有些得意地说：“我知道我还能偷400多天，到16岁我就不偷了!” [5]这可以说是通常说的“知法犯法”，但有些许不同，因为行为人告白自己正依法犯罪 [6]，尽管这个“罪”只是社会意义的，而非刑法意义的。不应低估这些细微的不同，以及它可能具有的法理可能性。若只是知法犯法，许多人，甚或法律人，看到的就是这位少年的荒唐，或是现行法治还不完善，等等。针对这类现象和民众反映，最高检也已开始有所动作。[7]很好。

但从法理视角看，这里就有个智识无解的问题：无论我们喜欢不喜欢，如果真的仅仅依法办事，必然结果之一就一定是有更多人“依法犯罪”“依法违法”。由此才可以理解孔子当年曾预测和告诫过的：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”；老子当年也曾预测和告诫过：“法令滋彰，盗贼多有”；以及与此相伴的其他历史实践或断言。[8]进而可能理解孔子他们之所以这么说，不是因为两位哲人愚蠢，或有社会偏见，只相信人治/礼治，搞法律虚无主义；恰恰因为他们务实，不仅理解人性的复杂和法律的功能，更看到当时社会的技术能力和政治治理能力，才准确预判了相应的不可欲结果。只要不将他们的看起来“反法治”命题当成普世真理，则会发现，他们的洞察反倒比不具体考察社会各种条件一味重复“依法治国”更有法理意义，至少这有助于预测甚或弱化以“成”文化为法治核心可能引发的不可欲后果之一。它起码告诫我们，法治是防君子不是防小人的。

真正务实的人不可能指望单靠法治就能建构一个完美的世界，法治只是要件之一，用来建设和规范一个绝大多数人觉得还行的世界。因此，如此思考，或理解先哲，丝毫不意味着看轻法治；就如今天欧洲人仍讨论《理想国》并不意味着贬低法治。而且，事实胜于雄辩，得相信人性，在现代社会条件下，真有实效的法治实践一定会比任何反法治的言辞更强有力。

真正负责任的法律人，无论是理论法学还是部门法学，一定不会是那些成天掰活和捯饬各种概念、教义、理论甚或理论家名字的人，那些爱给学者分类贴标签的人，那些太善于归纳、概括、梳理思想理论源流脉络的人；而一定是那些高度关注各类事实，努力清理和理解这些事实背后的意味，基于职责，但更出于公心，不仅听取各类诉求，而且会设身处地发现各方甚或不在场者的潜在的未来诉求，尽力协调平衡立法、行政和司法中那些都可以也很容易用各种教义、理论或人名的虎皮装饰的利益冲突，毅然地，有时甚至是不计毁誉地，在制度范围内，在自己能力可及的范围内，坦然做出自认为最佳的选择的人。