四、得名于市，得利则未必于市！

但这不能替代对著作权法相关规定的更经验、更细致也更理性（即成本收益）的分析。只是我不打算依照现行《著作权法》，把著作权人为地分为人身权利和财产权利两个范畴，因为这两者在法律教义上是不能通约的。我更想借助古已有之也更近似英美法财产/产权（property）概念的“名利”。但要害不是它近似英美法，而是实用主义地看。

除了部分法学人顽固坚持这种分类外，中外社会实践中，无论古今，但尤其是在今天的市场经济社会中，所谓著作的人身权利不可转让的说法已经与财产权利无根本区别。当代西方政治家的回忆录几乎都是雇人撰写的，通过合约，写者以署名权交换了财产权，政治家则相反。无论著作权人如何主张，其核心关注都是名和利，名利的不同组合以及如何互换。结合起来讨论，不仅便于我们分析理解前著作权法时代中国的一些著作权的法治（政法）实践和规范，也能更有效理解、分析和应对梁信借助当代政法（法治）话语表述的名利诉求。甚或，也有助于理解芭蕾舞剧行内的特殊产权安排。

梁信此案的重要诉求之一是，中芭1963年底改编、1964年首演的芭蕾舞剧《红》，未获其许可，因此侵犯了梁信的改编权。他依据的是1991年颁行的《著作权法》。这就有一个法律能否和是否应当溯及既往，当年的改编者是否必须预先获得明确的改编许可问题。梁信的主张虽然被法院否决了。但作为一个法理问题这个争点并没解决，以某种方式这类争点仍可能出现于法庭。而这也恰恰也是中芭声明中的第一点，用的是时下流行的政治表达：“不能用前三十年否定后三十年，同样，不能用后三十年否定前三十年！”

梁信（资料图）

因此，无论法律人是否听得顺耳，这个争议还真就是这么个问题！

同名电影文学剧本、影片和芭蕾舞剧都产生于新中国成立初期（新中国成立头10—15年间），当时全面实践的是社会主义公有制，包括集体所有制。乍看起来，似乎是与这一政治经济体制和政法意识形态相适应，因此当时中国拒绝了精细的著作权法律制度。但在我看来，其实更多应归因于当时中国整体而言是一个正努力追求实现现代化的社会，还不存在现代工商社会的条件和基础，因此很难生长发育一套精细的知识产权法律制度，也未必需要一套如现代工商社会那般精细界定的知识产权。

还要考虑到，为迅速改变旧中国经济社会文化发展贫穷落后的局面，中国政府大力鼓励文化作品的集体创作，并以各种方式鼓励知识作品的公共传播和分享。在《著作权法》视角下，这似乎是不注重著作权人的权益保护；但换一个视角，社会功能的视角，这种“保护不足”与今天中国正考虑立法推行的“药品专利强制许可”制非常相似。这是中国社会历史大变革的必需，正因此才催生了中国近现代的革命和建设。在这一体制下，大量文艺产品的生产不仅属于今天的职务行为，事实上当时有不少著名作品也真的动用了很多公共资源。梁信对电影剧本《红》创作的几次回忆就一再印证了这一点。

《红色娘子军》的文学剧本（即便剧本改为此名还是谢晋提出的）、电影、芭蕾舞剧（以及其他文艺表现形式）的不同署名也表明，当时中国文艺界内普遍遵循国家认可的有关作品署名的通行社会规范。是的，有许多作品的产权安排今天看来不符合所谓的理想产权制度安排，但完全可以断定，今天的产权安排也终将不符合未来的产权制度安排。并不是只有成文法才创造秩序，世界上有许多时候在许多地方都有“无需法律的秩序”。

改革开放的政策变革，科学技术文化的进步以及资本进入文艺界带来了知识产权制度的诸多变革。而且，今天的政法意识形态还告知人们，法治主要还不是守法、守规矩和讲信用，而是每个人要拿起法律当武器，“为权利而斗争”，换言之，一定得把“争名于朝，争利于市”全面落实为当代社会的体面和正派，说是这样才能或更能促进经济、社会、科学以及文化的繁荣发展，不仅对个人，而且对全社会都有好处。

因此有了以产权明晰为名的各种文化艺术作品的私有化。1987年，溥仪夫人李淑贤起诉李文达侵权溥仪《我的前半生》的著作权，1996年岁末围绕京剧《沙家浜》的署名权诉讼，以及这里的梁信诉中芭案，都是这个时代变迁中的浪花。

正如冯象多年前讨论京剧《沙家浜》署名权案时指出的，这类难题均反映了当代中国社会转型以及法制改革的一个核心问题，即如何用后订的法律来处理“前产权”时代的所谓“历史遗留问题”，通过法律溯及既往的方式把先前时代的集体财产转换为由法律界定给个人的新财产。要给作品找作者、替版权找业主，就必须依据私有产权来重新想象其实是改编集体/个人、创作/执笔和革命文艺/作品间的全部政治伦理关系，相关者必须忘掉自己的亲身经历，才能改变这些历史遗留问题。

梁信诉中芭案的法官称，尽管当年没有文字许可，“但基于当时特定的政治、法律和社会背景，对于这种历史形成的作品特定许可使用形式是应当予以充分尊重的”。这个决定是审慎的。但这一表述听起来似乎像是令梁信受了委屈。因此，有必要讨论一下，在那个没有著作权法的时代，以及有了1991年的《著作权法》之后，别人就不说了，仅相对于电影和舞剧《红》的其他主要创作人员，梁信是否真的名利受损了？

首先讨论改编许可。

《著作权法》（1991）的有关改编许可的规定字面上非常严格。但正如俗语所言，“规则总有例外”，或“例外才证明了规则”，因此，只要不是死磕法条不讲道理不看真实的法律人，只要看看之前之后的中外司法实践，司法上都允许或隐含了一个重要的例外：未获许可创作的演绎作品若有独创性表达，且这种独创性与原作品可明显分开，不会造成同原作混淆，且无损原作者另行使用（即以其他形式改编演绎）其作品的计划，创作性改编者未获许可本身非但不侵权，而且对其改编作品有完整的著作权。因此，只要满足这一例外的要求，中芭就不是使用梁信的已发表作品进行营业性演出，中芭的演出就只是使用它自己改编的有完整著作权的作品。

以上内容充分表明，尽管分享了名字，故事情节基本相似，但芭蕾舞剧、电影和剧本三者的区别极为显著。由于艺术表达形式如此不同，也不会有任何人会将三者混为一谈。从时间上看，改编的芭蕾舞剧《红》1964年9月首演，当时电影已公映4年半、剧本也已发表3年半。可以相信，对娘子军的故事感兴趣的电影观众或剧本读者大致应当已看过他们感兴趣的作品。

由于剧本是文字叙事作品，电影是视觉叙事作品，芭蕾舞剧更多是视觉的抒情作品，这三种作品相互间无法替代，针对和创造的是三个分别的市场，有三类相当不同的受众。剧本受众还可能与电影受众有所重叠。但芭蕾舞剧由于表演的苛刻技术要求，加之不可能在全国巡演，不曾为甚至至今也很难为各地芭蕾舞团有效模仿，芭蕾舞剧《红》的供给永远不足，这就使它根本不可能实际减少同名电影或剧本的受众数量，不可能侵蚀相应的市场。